Виконавче провадження

Продовження статті "Проблеми виконавчого провадження "по-новому" і шляхи їх рішення"


У зв"язку із цим пропонується викласти ч. 5 ст. 5 Закону у наступній редакції:

"5. За письмовою заявою стягувача виконавче провадження може бути передано від одного приватного виконавця іншому або відповідному органу державної виконавчої служби, або від органу державної виконавчої служби – приватному виконавцю. Передача виконавчого провадження може бути здійснена виключно в межах місця виконання, визначеного цим Законом. Про передачу (прийняття до виконання) виконавчого документа виконавець виносить постанову. Одночасно з передачею виконавчого провадження приватному виконавцю або органу державної виконавчої служби, якому передано виконавче провадження, перераховуються сплачені стягувачем авансовий внесок та кошти на додаткове авансування витрат виконавчого провадження, які не були використані. При передачі виконавчого провадження арешт накладений на майно та кошти боржника не знімається. Виконавець, який прийняв передане виконавче провадження, продовжує вчиняти подальші виконавчі дії з його виконання у порядку, встановленому цим Законом. Передача виконавчих проваджень здійснюється в порядку, визначеному Міністерством юстиції України."

Окремо слід зазначити, що така передача виконавчого документа  (виконавчого провадження) від одного приватного виконавця до іншого викликає ряд суттєвих питань. Змоделюємо ситуацію: приватний виконавець при виконанні рішення виявив кошти та майно боржника, наклав на них арешт, можливо навіть передав майно на реалізацію, та очікує реального часткового або повного виконання, оскільки мають надійти кошти стягнуті з рахунків боржника чи від продажу його майна. Саме в цей час очікування, вже в передчутті виконавцем отримання винагороди за виконане рішення, стягувач, з якихось лише відомих йому причин, користуючись своїм, передбаченим Законом правом, подає письмову заяву про передачу виконавчого документа (виконавчого провадження) іншому виконавцеві. Законних підставі відмовити йому не має. Виконавче провадження передається іншому виконавцю, який в подальшому і "знімає слівкі" з виконаного, фактично не ним, рішення. Щоб не розчаровувати приватного виконавця, який забезпечив виконання, а винагороду отримав інший, необхідно додатково проаналізувати норму ч. 5 ст. 5 Закону та передбачити в ній відповідні запобіжники для збереження інтересів приватного виконавця, який забезпечив фактичне виконання, щоб наслідками його плідної праці не могли заволодіти інші…     

Як вже зазначалося вище, фінансовий інтерес приватного виконавця полягає в отриманні основної винагороди за вчинення виконавчих дій. Згідно ст. 31 Закону "Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів", винагорода приватного виконавця складається з основної та додаткової. Основна винагорода встановлюється у вигляді фіксованої суми – уразі виконання рішення немайнового характеру, та у вигляді відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом. Законодавець встановив, що розмір основної винагороди приватного виконавця має встановлюватися Кабінетом Міністрів України. Основна винагорода, що встановлюється у відсотках стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом. Якщо за виконавчим документом стягнуто лише частину від визначеної ним суми, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми. Основна винагорода, що встановлюється у вигляді фіксованої суми, стягується після повного виконання рішення.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 45 Закону "Про виконавче провадження", при розподілі стягнутих виконавцем з боржника грошових сум у третю чергу задовольняються вимоги стягувача та стягується виконавчий збір у розмірі 10% фактично стягнутої суми або основна винагорода приватного виконавця пропорційно до фактично стягнутої з боржника суми. Частина 3 ст. 45 Закону встановлює, що основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору.

Разом з цим, ч. 5 ст. 51 Закону встановлено, що за рахунок коштів, що надійшли від реалізації заставного майна, здійснюються відрахування, передбачені пунктами 1 і 2 частини першої статті 45 цього Закону, після чого кошти перераховуються заставодержателю та стягується виконавчий збір. Даною нормою не передбачено стягнення основної винагороди приватного виконавця при розподілі коштів, що надійшли від реалізації заставного майна, що надає можливість двоякого трактування цієї норми, зокрема того, що Законом не передбачено, а то і заборонено стягнення основної винагороди приватного виконавця в даному випадку.

Аналогічна ситуація наявна і в ст. 61 Закону "Реалізація майна, на яке звернено стягнення". Так, в останньому реченні ч. 8 цієї статті зазначено, що за рахунок перерахованих стягувачем коштів оплачуються витрати виконавчого провадження, задовольняються вимоги інших стягувачів та стягується виконавчий збір і штрафи, а залишок коштів повертається боржникові. Як бачимо і тут законодавець "забув" вказати про необхідність стягнення поряд з виконавчим збором і основної винагороди приватного виконавця, що також може призвести до двоякого трактування цієї норми в частині можливості стягнення основної винагороди.

З метою уникнення конфліктних ситуацій при застосуванні ч. 5 ст. 51, ч. 8 ст. 61 Закону, пропонується внести до Закону зміни, якими перше речення частини 5 ст. 51 та останнє речення частини 8 ст. 61 після слів "виконавчий збір" доповнити словами "або основна винагорода приватного виконавця пропорційно до фактично стягнутої з боржника суми".

Зважаючи на наведене вище, Закон України "Про виконавче провадження", який викладено у новій редакції і який набирає чинності 05.10.2016, містить ряд норм, які регулюють повернення стягувачу авансового внеску, а також виплати винагороди приватним виконавцям, застосування яких на практиці неминуче призведе до виникнення істотних проблем у виконавчому провадженні, що може негативно вплинути на процес запровадження інституту приватних виконавців. З метою усунення такого негативного фактору необхідно, я б навіть сказав НЕГАЙНО, внести до вказаного Закону відповідні зміни, на яких сконцентровано увагу у цій статті.


Виконавець зобов"язаний надіслати копію постанови про арешт майна (коштів) боржника в день її винесення одразу усім банкам, які діють на території України 

Частиною другою ст. 56 Закону визначено, що арешт на майно (кошти) боржника накладається виконавцем шляхом винесення постанови про арешт майна (коштів) боржника або про опис та арешт майна (коштів) боржника. Арешт на рухоме майно, що не підлягає державній реєстрації, накладається виконавцем лише після проведення його опису. Постанова про арешт майна (коштів) боржника виноситься виконавцем під час відкриття виконавчого провадження та не пізніше наступного робочого дня після виявлення майна.

Частина 4 ст. 56 Закону встановлює, що копії постанов, якими накладено арешт на майно (кошти) боржника, виконавець надсилає банкам чи іншим фінансовим установам, органам, що здійснюють реєстрацію майна, реєстрацію обтяжень рухомого майна, в день їх винесення.

Таким чином, зважаючи на імперативність норми ч. 4 ст. 56 Закону, виконавець зобов"язаний надіслати копію постанови про арешт майна (коштів) боржника в день її винесення одразу усім банкам, які діють на території України. Згідно інформації Нацбанку, станом на 09.08.2016 в Україні діє 101 банківська установа. Для тих, хто не мав справи з виконавчим провадженням дана норма особливої уваги не викличе, стягувачів ця норма лише потішить, а от у державних виконавців ця норма може викликати шок. Хто знає роботу державних виконавців зсередини той зрозуміє…

Згідно моїх розрахунків, для забезпечення виконання ч. 4 ст. 56 Закону тепер на процедуру відкриття виконавчого провадження, яка має здійснюватися з обов"язковим винесенням постанови про арешт майна (коштів) боржника та надсиланням копії цієї постанови до сотні банківських установ (разом із супровідним листом), виконавець буде витрачати в середньому біля 2 год., якщо і не більше. Тобто, за робочий 8-годинний день виконавець зможе реально забезпечити процедуру відкриття лише по 4 – 5 виконавчих документах. Згідно статистичних даних в Україні середньомісячне навантаження на одного державного виконавця за 6 місяців 2016 року становило біля 115 виконавчих документів. Не важко підрахувати, що за цих умов виконавцям робочого часу вистачить фактично лише на відкриття виконавчого провадження. Допускаю, що можливо я з цими розрахунками дещо і помиляюся, однак не на багато. Зрозуміло також, що існує ще цілий ряд факторів, що будуть впливати на цю ситуацію, зокрема, яка буде загальна чисельність державних і приватних виконавців, скільки в приватного виконавця буде помічників та іншого допоміжного персоналу, яке буде надходження виконавчих документів тощо.

Передусім, я маю на меті привернути увагу до тих норм Закону, які, на мою думку, можуть створювати проблеми у виконавчому провадженні. З одного боку норма щодо надіслання копії постанови про арешт майна (коштів) боржника одразу усім банкам однозначно сприяє інтересам стягувачів в частині реального виконання рішення, з іншого боку її реалізація буде забирати у виконавців, насамперед державних, доволі значний обсяг робочого часу, що негативно вплине на ефективність їх роботи, яка і на даний час викликає вал критики. Приватним виконавцям буде набагато легше зорганізувати дану ділянку роботи за рахунок можливості найму відповідного персоналу. З іншої сторони додаткові фінансові витрати на оплату роботи такого персоналу несуть приватні виконавці, що значно збільшує вартість організації їх роботи.

Слід також зазначити, що направлення копії постанови до усіх банків суттєво збільшує розмір витрат на поштову кореспонденцію. Так, направлення 100 листів вагою кожного поштового відправлення до 100 г. простою кореспонденцією буде становити біля 345 грн., рекомендованою – біля 545 грн., рекомендованою з повідомленням про вручення – біля 1045 грн. (розрахунки зроблені за допомогою калькулятора "Укрпошти" на сайті http://services.ukrposhta.ua/CalcUtil/PostalMails.aspx). Враховуючи необхідність сплати авансового внеску при поданні виконавчого документа на виконання, покривати мінімальні витрати на направлення копії постанови до банків зможуть лише стягувачі за виконавчими листами по яких стягненню підлягають суми від 18 000 грн. і більше. Де в цьому вибрати "золоту серединку" – питання доволі дискусійне, як завжди час все розставить по місцях…

«Зацікавлені» поняті у виконавчому провадженні та можливість примусового входження до житла без участі понятих

 Згідно ч. 3 ст. 22 Закону України «Про виконавче провадження» понятими можуть бути будь-які дієздатні особи, які не мають особистої заінтересованості у вчиненні виконавчих дій і не пов’язані між собою або з учасниками виконавчого провадження родинними зв’язками, а також підлеглі учасників виконавчого провадження. 

Отже, вказаний закон визначає, що понятими можуть бути дві категорії осіб, а саме:

1) будь-які дієздатні особи, які не мають особистої заінтересованості у вчиненні виконавчих дій і не пов’язані між собою або з учасниками виконавчого провадження родинними зв’язками;

2)  ПІДЛЕГЛІ УЧАСНИКІВ ВИКОНАВЧОГО ПРОВАДЖЕННЯ.

Не думаю, що шановні автори Закону України «Про виконавче провадження» (далі – Закон) спеціально мали на меті «закладення» в законі визначення, що понятими можуть бути «підлеглі учасників виконавчого провадження». Припускаю, що цей «конфуз» ніщо інше, як стилістична помилка законодавця, яка допущена при формуванні згаданої норми закону. Маю надію, що не потрібно доводити повну абсурдність такого визначення понятих. Адже апріорі, понятими аж ніяк не можуть бути підлеглі учасників виконавчого провадження, які є завідомо зацікавленими особами і мають «особисту заінтересованість у вчиненні виконавчих дій», пов’язану саме з їх «підлеглістю». Додатково слід зазначити, що таке визначення суперечить іншому положенню цієї ж норми, згідно якого понятими можуть бути «особи, які не мають особистої заінтересованості у вчиненні виконавчих дій».

Цілком очевидно, що з метою збереження у виконавчому провадженні «принципу незацікавленості понятих» виконавцям на практиці в якості понятих доцільно залучати лише осіб, які не мають особистої заінтересованості у вчиненні виконавчих дій і не пов’язані між собою або з учасниками виконавчого провадження родинними зв’язками,  і в ніякому разі в якості понятих не залучати осіб, які є підлеглими учасників виконавчого провадження.

Нагадаю, що у попередній редакції Закону України «Про виконавче провадження» стаття 15 визначала, що в якості понятих можуть бути запрошені будь-які дієздатні особи, які не мають особистої заінтересованості у провадженні  виконавчих дій  і  не  пов'язані  між  собою  або  з  учасниками  виконавчого провадження родинними зв'язками, підлеглістю чи підконтрольністю.  


Згідно ч. 2 ст. 22 Закону:

«Присутність понятих є обов’язковою у випадку, передбаченому частиною третьою статті 53 цього Закону, а також у разі відсутності боржника або його представника під час вчинення виконавчих дій, пов’язаних з примусовим входженням на земельні ділянки, до нежитлових приміщень і сховищ, де зберігається майно боржника, на яке звернено стягнення, або майно стягувача, яке має бути повернуто йому в натурі, до житла, іншого володіння особи для забезпечення примусового виселення з нього та вселення в нього, під час проведення опису, арешту, вилучення і передачі майна.»

Як бачимо, перелік обставин, за яких обов’язкова присутність понятих, у статті розділено «комами». Спробую проаналізувати ці обставини.

Згідно вказаної норми Закону присутність понятих є обов’язковою:

1) у випадку, передбаченому частиною третьою статті 53 цього Закону (при вилученні готівки та майна, що належать боржнику від інших осіб);

2) у разі відсутності боржника або його представника під час вчинення виконавчих дій, пов’язаних з примусовим входженням:

2.2) на земельні ділянки, до нежитлових приміщень і сховищ, де зберігається майно боржника, на яке звернено стягнення, або майно стягувача, яке має бути повернуто йому в натурі;

2.2) до житла, іншого володіння особи для забезпечення примусового виселення з нього та вселення в нього;

3) під час проведення опису, арешту, вилучення і передачі майна.

Роблю наступні висновки:

1. Частина 2 ст. 22 Закону встановлює обов’язкову присутність понятих  під час вчинення виконавчих дій, пов’язаних з примусовим входженням до житла, іншого володіння особи для забезпечення примусового виселення з нього та вселення в нього, лише у разі відсутності боржника або його представника під час вчинення цих виконавчих дій.

Тобто, згідно вказаної норми, якщо боржник або його представник присутній під час вчинення виконавчих дій, пов’язаних з примусовим входженням до житла, іншого володіння особи для забезпечення примусового виселення з нього та вселення в нього, то присутність понятих не є обов’язковою.

В той же час, норми ч. 4 ст. 66 та ч. 4 ст. 67 Закону прямо передбачають, що примусове виселення/вселення здійснюється у присутності понятих за участю працівників міліції.

Отже, положення ч. 2 ст. 22 Закону щодо визначення обставин за яких присутність понятих є обов’язковою, суперечить нормам ч. 4 ст. 66 та ч. 4 ст. 67 Закону.

2. Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону присутність понятих є обов’язковою у випадку примусового входження до «нежитлових приміщень», де зберігається майно боржника, якщо боржник або його представник відсутні під час проведення таких дій.

Щодо примусового входження до «житлового приміщення», то вказана норма передбачає присутність понятих лише у разі «відсутності боржника або його представника під час вчинення виконавчих дій, пов’язаних з примусовим входженням до житла, іншого володіння особи для забезпечення примусового виселення з нього та вселення в нього».

Тобто, коли вчиняються виконавчі дії, пов’язані з примусовим проникненням до житла, то Закон передбачає обов’язкову присутність понятих лише у разі виконання двох категорій рішень: виселення та вселення. При виконанні рішень інших категорій, примусове входження до житла здійснюється без обов’язкового залучення понятих. Одразу зазначу, що іншими нормами Закону не передбачено обов’язкову участь понятих при вчинені виконавчих дій, пов’язаних з примусовим входженням до житла при виконанні рішень інших категорій. Особисто я вважаю, що передбачена Законом можливість примусового входження до житла без обов’язкового залучення понятих є вкрай небезпечною.

Згідно п. 4 ч. 3 ст. 18 Закону виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право:

за наявності вмотивованого рішення суду про примусове проникнення до житла чи іншого володіння фізичної особи безперешкодно входити на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень боржника - фізичної особи, особи, в якої перебуває майно боржника чи майно та кошти, належні боржникові від інших осіб, ПРОВОДИТИ В НИХ ОГЛЯД, У РАЗІ ПОТРЕБИ ПРИМУСОВО ВІДКРИВАТИ ЇХ У ВСТАНОВЛЕНОМУ ПОРЯДКУ із залученням працівників поліції, опечатувати такі приміщення, арештовувати, опечатувати та вилучати належне боржникові майно, яке там перебуває та на яке згідно із законом можливо звернути стягнення.

Зазначені норми Закону дозволяють виконавцю за наявності вмотивованого рішення суду про примусове проникнення до житла чи іншого володіння фізичної особи примусово входити в ці приміщення без залучення понятих під приводом проведення в них огляду щодо виявлення належного боржнику майна або примусово відкривати житлові приміщення. Лише після того, як в житловому приміщенні буде виявлено майно боржника, виконавець буде зобов’язаний залучити понятих для проведення опису, арешту, вилучення і передачі майна. Не виключаю, що під приводом проведення виконавчих дій саме у такому порядку, відносно боржників можуть вчинятися відповідні незаконні дії.

Нагадаю, що у попередній редакції Закону України «Про виконавче провадження» стаття 15 визначала, що присутність понятих обов'язкова   під   час проведення ОГЛЯДУ, арешту, вилучення і передачі майна.

Зважаючи на викладене, вище вказані норми Закону України «Про виконавче провадження» в частині визначення хто залучається в якості понятих, а також обставин, за наявності яких залучення понятих є обов’язковим, підлягає відповідному корегуванню.

Додатково зазначу, що, на мій погляд, не зовсім вдалим є положення  ч. 3 ст. 22 Закону в частині визначення, що понятими «можуть бути». За своєю суттю поняття «можуть бути» не робить виключення. Вважаю, що нормативно правильнішим буде застосувати в законі протилежне поняття на кшталт: «Понятими не можуть бути…» або повернути в Закон редакцію попереднього закону: «Як  поняті можуть бути запрошені будь-які дієздатні особи, які…».

Автор статті: адвокат Олександр Кузь

Джерело: ЮрЛіга

Інформація від нашого сайту legal.co.ua
Наша компанія здійснює представництво на етапі виконавчого провадження. Ми допоможемо виконати рішення суду. 
Вам необхідна наша допомога?
1. Зателефонуйте нам:
+ 38 (099) 9817805
+ 38 (063) 6736351
2. Напишіть нам:
shashlykov@legal.co.ua
globus.nikopol@gmail.com
3. Приходьте до нас:
м. Нікополь, вул.Патріотів України, 163
м. Нікополь, вул. Електрометалургів, 5

Та пам'ятайте, ми готові вирішити Вашу проблему!